摘 要:商标是商标法中被频繁使用的概念，但大多数规范性法律文件都没有给出其定义，各类法学教材所给出的定义也有很大差异。商标的概念是商标法研究中的冷点，而在商标法律实务中，商标概念的内涵和外延会直接决定有关权利和义务的范围，本文从分析商标的概念出发，并凭借作者从事商标法律实务的心得来解读商标和相邻的商业性标记，尝试从商标的概念出发界定注册商标专用权的保护范围。
关键词: 商标 注册商标 相邻的商业性标记 商号 装潢 域名 驰名商标
一、商标概念的内涵和外延
概念是规范性法律文件的重要构成要素，它为法律规则的适用限定范围和提供前提。商标这一概念并非一个专门的法律术语，在有关商标法的规范性法律文件里，商标是这些法律文件确定的权利义务所指向的对象，从这一意义上说，商标的定义对众多的商标法律规范性文件具有重要意义。国内目前出版发行的相关法学教材对商标这一概念给出了众多定义，如“商标乃为制造商或配销商用以表彰其所制造或配销之商品的标志，其目的在与他人所产销之商品有所区别，以便在商场上发生公平竞争之效用”； “商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标记”； “商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉感知的标记”。也有部分教材对商标概念的内涵并没有用较为简洁的文字进行概括，如“商标既然是为使买主能识别商品而使用，所以法律对商标没有‘新颖性’和‘先进性’之类的特殊要求，一般只要求具备识别性就行了”； “有差别则有商标，商标是商品经济和市场经济发展的产物，而不是一个先验的存在。商标(MARK或TRADEMARK)俗称品牌(BRAND)，BRAND和白兰地(BRANDY)字根一样，都有用火烧的意思，最早是指烙在牲畜背上表示归属的一种标志”。规范性法律文件对商标也有不同定义，《中华人民共和国商标法》对商标的概念没有进行直接定义，但对组成商标的标志给出了规定，该法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。《与贸易有关的知识产权协定》(Trips协定)第15条规定：“任何标记或标记的组合，只要能将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标”。《法国知识产权法典》第七卷第L711-1条规定：“制造、商业或服务商标是指用以区别自然人或法人的商品或服务，并可用书写描绘的标记”。
概念的内涵应该是对概念所定义事物的特有属性的精确概括，笔者通过上述较长篇幅关于商标概念的引用，就是为能够较为准确的概括商标概念的内涵。综合上述引用，我们可以获知：商标概念的内涵至少应该包括两个方面，一是商标是一种标记。所谓标记，就是表明特征的记号。作为商标的标记还必须拥有自身的显著特征，以便和其他商标相区别；二是这种标记用于区分商品或服务。当所有商品的交易全部市场化时，整个市场变成了一个庞大的陌生人聚集交易的市民社区，各类标记只是在表征其所粘贴或铭刻的商品，其他的信息也许会被消费者忽略，如商品的产源，OEM下品牌不同的电脑就极有可能是同一个制造商所代工。这两个方面的内涵具有极其紧密的关联性，设计新颖或能传递某种积极意义的标记可能有助于公众凭借其区分商品或服务；而一个商标长期用于区分某类商品或服务，因为公众对这些商品或服务的品质或其他特征形成了习惯性预期，同样也会增强标记本身的显著特征。
概念的外延是指具有概念内涵所反映的特有属性之事物，具有概念内涵所概括的属性之事物应该就能被概念外延所涵盖。凭借对商标概念内涵的分析，我们在确定商标外延的范围时就不难发现，有众多的商业性标记可以为商标概念的外延涵盖，如产品表面上粘贴的企业字号、产品外包装盒上的醒目装潢、店铺入口悬挂的牌匾，这些标识只要在商品交易过程中承担了区分商品或服务的功能，就完全可以被商标概念的外延所囊括。
二、商标和相邻的商业性标记
“相邻标记”这一概念很早就为我国学者广泛使用，多数著作在论及商标和相邻标记的区分时，一般会谈到装潢、商号、商务标语、地理标志等标记，但笔者搜寻了众多知识产权法教材和论著，尚没有发现学者对其进行定义。有学者较早在论著中分析过商标和商品装潢、商号、原产地名称等相邻标记的区别，但也没有对相邻标记进行定义。笔者认为“相邻标记”这一称谓稍过宽泛，商品上加注的标记并不全部具有商业性意义，如产品外包装盒上的忌淋雨和禁止重压标记，这些标记从商标法意义来考察，就没有必要并入相邻标记，所以笔者在此暂时以“相邻的商业性标记”来称谓。这些标记有一个总的特征，就是它们不但承载着自身的功能特征，而且，当它们在商品交易过程中或提供商业性服务时，如果它们实际上起到了区分商品或服务的作用，此时它们已经具有了的商标的功能，甚至，通过商标注册机关的审查核准程序，这些标识完全可能成为注册商标，获得商标法律规范性文件所给予的专用权保护。对商标和这些相邻的商业性标记之间的紧密联系有深刻认识，对市场经济中企业的品牌发展战略具有重大意义。很多跨国企业在开拓市场的过程中都会尽量统一企业的各类标识，如Micorosoft，DELL，Yahoo等人们耳熟能详的商标，在企业原注册地也是这些商标注册人的企业商号。因为标识应用的本旨就是加深区分度，这种统一标识的做法更加有利于企业自身品牌的树立和扩大品牌的影响。囿于篇幅，笔者此处只对商标和商号、商标和装潢、商标和域名之间的关系做一简单阐述，下文还会论及这些关系对注册商标专用权保护范围的影响。
- 商标和商号
商号是企业名称中带有自身特征的部分，是企业作为一个市场经营实体的称谓，同时也是企业享有自身“人格权”的基础。人们通常借商号区分此企业与彼企业，从商标的最初意义即标示出处的角度讲，商号很多时候也具备这一功能，商号和商标都能随着企业的发展沉淀价值和积累声誉，因此，从公众日常生活所给予的关注而言，人们很多时候对二者是不作区分的，法院在审理涉及商标和商号的一些民事纠纷的时候，对这一惯例也持认可态度。商标和商号在实践中呈现的这种混同状态其实更加能够让企业注意到对这两种标记价值的平等重视，很多知名企业都力争将二者加以统一。当然，从规范性法律文件的规定来看，二者的区别也很明显，比如，企业生产经营可以没有商标，但必须要有商号；企业只能拥有一个商号，但可拥有多枚商标；登记是商号获取的必经途径，但商标不经登记注册也能使用；商号的专用权限于登记主管机关辖区，商标则在法域意义的全国范围内享有专用权。基于本文对商标的解读视角，笔者在此对这些区别不加详述。
2.商标和装潢
装潢，就是商品或服务的装饰。许多商品的外观装潢本身就是商品的一大卖点，现代版的“买椟还珠”倒是说明了消费者对商品外观装潢所蕴涵附加值的认可。和商号一样，仅从标示出处的功能来讲，装潢很多时候和商标的界限也没有清晰划分，能给消费者留下深刻印象的装潢同样也能标示出处，很多知名商标就是由最初的产品装潢演变而来，企业经营者也同样可以通过商标注册程序使装潢转化为注册商标，从而获得专用权保护。装潢和商标的区分主要体现在三个方面：首先是商标较装潢更注重显著性。前者侧重识别，后者注重美化；其次是商标一般不会直观反映商品内容，而装潢的渲染很多时候恰恰是对商品本身内容的反映；再次，商标为指示出处，商标所有人一般不会频繁变换商标，但装潢一般会随时尚而变。
3.商标和域名
域名对应的是互联网上的地址，是互联网诞生后出现的新生事务。电子商务时代的互联网成了商品交易的重要平台，经营者不必开店租铺，消费者可以足不出户，二者的需求就都能得到满足。商标通过注册可以成为域名，域名也可以成为商标。商标通过注册可以在法域意义上的全国享有专用权，而域名一经注册就意味着在无国界的互联网上享有了一片独占的空间。域名和商标的冲突在于，虽然商标的地域性和专属性允许许多个相同商标在不同的国家不同的商品或服务上和平共处，但在.com域下，全世界只能有一个域名只能为一人所有，这是现代数字技术对传统商业识别标志保护模式提出的最大挑战。
三、从商标的概念来界定注册商标的专用权范围
通过本文第一部分关于商标概念的分析，我们可以得知商标就是承载着区分商品或服务功能的标记，而标记最重要的意义就是通过标记内含的信息使自身区分于其他标记，也从而使所标识的商品或服务区分于其他商品或服务。笔者通过以下三个方面来分析商标的概念对界定注册商标专用权权利范围的意义：
- 商标经过注册后享有专用权，但专用权的根基仍然是商标概念的内涵
我国商标专用权的取得实行注册主义，商标通过公示登记程序后获得注册后，商标注册人从而享有了该商标的专有使用权，也就是说，商标经过注册后所产生的直接意义是商标注册人拥有了对该商标的专有使用权。注册仅仅产生专有，权利本身的根基仍在权利自身的属性和定义。另外，我国对商标的使用实行的是任意注册原则，即不想专用自有商标者，除《中华人民共和国商标法》第六条的例外规定外，并不强制其依法申请注册。
商标本身是所有人对其享有民事权利的载体，商标从构思、设计到被使用，其肩负的职责就是区分其权利人的商品和市场上流通的其他商品，因此，商标自身的显著性和特异程度就直接决定了商标这一职责能否圆满履行。如果说权利的根本价值在于权利的行使，那么，商标所具有的显著性和甄别力就是商标权的内能之所在，也是权利人行使权利能否收到成效之关键，所以，从这个意义上说，商标的注册程序是对权利的固定，其专用权的根基仍然存在于商标概念的内涵。
2.商标的概念与注册商标专用权的保护范围
商标专用权的保护范围很大程度上是依靠商标本身具有的显著性和甄别力，如前所述，商标就是用以区分商品和服务的标记，因这种区分能力有强弱之分，也就决定了注册商标专用权保护范围的宽窄。
法国和美国的商标法实务按商标显著性强弱将商标分为：(1)创造性商标（coined marks），(2)随意的或幻想的商标（arbitrary or fanciful marks），(3)暗示性商标（suggestive marks），(4)描述性商标（descriptive marks）。创造性商标完全出自刻意设计，具有最强的显著性，应受最强保护，如“Haier海尔”；随意的或幻想的商标所包含的文字或图形可能为一般所用，但和商标所区分的商品或服务没有任何关联，即商标的使用并不表征商标的原来含义，如“苹果”标志用于服装产品；暗示性商标是指商标本身对商品品质具有暗示作用，但并不是对商品的直接描述，如“乌溜溜”标志用于洗发水；描述性商标是对商品特征或品质的直接描述，其不具有内在显著性。前三类商标可以通过商标注册获得专用权保护，第四类商标的显著性最弱，消费者一般很难将商标和其标识的产品相联系，但如果长久使用，在消费者心目中已经在原始意义上产生了新的含义，即通过使用而获得了显著性。当然，商标的显著性并非一成不变，它完全可以随时间的流逝冲淡或增强，其因此而获得的专用权保护在个案中也会不同，所以，对商标的这种划分也是动态的。
商标概念内涵表明商标的功能就是在市场交易中用以区分商品或服务，上文在谈及商标和相邻的商业性标记时，笔者认为商号、装潢和域名这些标记在很多时候也具有商标内涵所表征的属性，虽然这些标记还具有其他功能，但当这些标记和注册商标相同或近似，可能误导公众时，即构成对注册商标专用权的侵犯。相关的行政法规和最高人民法院的司法解释对这些情况进行了规定，在处理这些权利冲突时，我们不仅要尊重在先的合法权利，同时也要约束在先权利的规范行使。
对注册商标专用权的侵犯，就是对商标区分产品功能的减弱或使商标丧失这一功能，也就是说，对注册商标专用权的保护就是对商标区分功能的保护。另外，法律实务工作者在处理案件时要注意区分商标侵权行为的构成和损害赔偿责任的承担，行为是否构成侵权只要符合法律条文规定的要件，但损害赔偿责任的承担则需要考虑更多的归责因素，我们不能因为侵权行为缺少某些归责因素就否定行为本身的违法性，所以，法律实务工作者在处理案件时可以将这两部分的证据分开陈列，以达到不同的证明目的。
3. 驰名商标保护范围的扩大是商标概念的应有之意
我们在论及驰名商标保护范围时，首先要表明的是驰名商标并非商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特殊保护。也就是说，商标是否构成驰名是我们在确定是否给予一个商标以特殊保护的时候所应该查证的一个法律事实。从商标概念角度来考察，商标的功能就是区分商品，这种功能只能在消费者对商品进行选购时的主观判断中实现。驰名商标之“驰名”，就是该商标已在相关公众中广为知晓，换言之，就是该商标的显著性已广为公众接受，公众也对该商标所表征的商品形成了某种固化的信赖，这种信赖的的维持有时候则需要对驰名商标进行扩大范围的保护，扩大主要体现在受保护的范围不限于相同或类似商品。《知识产权协定》第16条第3款规定：“《巴黎公约》（1967年文本）第6条之2原则上适用于与使用注册商标之商品或服务不相类似的商品或服务，前提条件是，将有关商标使用于此类商品或服务将暗示这些商品或服务与注册商标所有人之间存在某种联系，而且注册商标所有人之利益将有可能因此种使用而受损”，这里的跨类保护说到底还是在维护驰名商标的强区分力，不能因为驰名商标被宽泛注册或使用而削弱其区分功能。
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